آنگاه که خورشید عدالت غروب کند دستان من کوششی است برای تحقق عدالت

سوال:

ایا با توجه به اینکه اپارتمان مال غیر منقوی محسوب میشود و در زمره املاک میباشد، تنظیم سند رسمی برای انعقاد چنین قراردادی لازم و ضروری است ؟

ایا تنظیم سند رسمی از شرایط صحت اینگونه قراردادهاست یا نه ؟

ایا قرارداد راجع به فروش اپارتمان ساخته نشده یک عقد تشریفاتی است یا یک عقد رضایی ؟

 

شرایط عمومی صحت قرارداد پیش فروش اپارتمان (1-1) 

در تعریف قرارداد پیش فروش اپارتمان گفتیم که قراردادی است که به موجب ان فروشنده تعهد می کند اپارتمانی را مطابق نقشه ساختمانی و اوصاف قراردادی، ساخته و پس از تکمیل ان در موعد مقرر و در ازاء دریافت مبلغ قراردادی به خریدار تحویل نماید. این توافق و تراضی طرفین همانطوری که ذکر شد قرارداد تلقی و از لحاظ ماهیت حقوقی خرید و فروش ( بیع ) بر ان صدق می نماید. لذا با توجه به اصول کلی دارای شرایط اساسی صحت معامله می باشد...

 

شرایط عمومی باید در هر عقد و قراردادی صرف نظر از نوع ان موجود باشد و الا عقد و قرارداد معتبر نخواهد بود. قرارداد پیش فروش اپارتمان نیز بایستی حاوی شرایط اساسی صحت معاملات بر اساس ماده ١٩٠ ق.م باشد. قراردادهایی که واجد شرایط فوق باشد و مخالفت صریح با قوانین آمره نداشته باشد با توجه به قاعده اصاله الصحه معتبر است. فقدان یکی از شرایط مزبور گاهی سبب بطلان قرارداد و گاهی موجب عدم نفوذ ان می گردد.

مثلا فقدان قصد، عقد را باطل می کند ولی فقدان رضا و اهلیت در بعضی موارد سبب عدم نفوذ قرارداد می گردد.

بنابراین می توان گفت مجموعا قراردادها از حیث تاثیر وجود و عدم وجود شرایط اساسی به سه دسته تقسیم می گردد:

١- قرارداد صحیح، قراردادی است که علاوه بر شرایط اختصاصی خود، تمام شرایط اساسی معاملات را دارا باشد. قرارداد صحیح تمام اثار حقوقی خود را ایجاد می کند.

٢- قرارداد باطل، قراردادی است که فاقد بعضی از شرایط مندرج در ماده ١٩٠ ق.م باشد. مانند قراردادی که در ان مورد معامله معین نباشد.

٣- قرارداد غیر نافذ، قراردادی است که فاقد بعضی از شرایط باشد مانند قراردادی که مکره واقع می سازد که به علت فقدان رضا، غیر نافذ است. قرارداد غیر نافذ، باطل و کان لم یکن نیست ولی صحیح و معتبر هم نمی باشد و در حالت عدم نفوذ اثر خقوقی ندارد، این قرارداد می تواند با الحاق رضایت بعدی از جانب کسی که رضایت او شرط است کامل شده و اثار حقوقی خود را ایجاد کند.

(الف) قصد و رضای طرفین (1-2) 

رکن اساسی هر توافقی که به منظور ایجاد یک اثر حقوقی بین دو یا چند نفر انجام میگیرد ( اراده ) ایجادکنندگان ان میباشد و در صورت فقدان وجود اراده هر یک از متعاقدین عقد باطل می شود. در قرارداد پیش فروش اپارتمان نیز توافق دو اراده به نحوی که هر یک چیزی را بخواهد که ان دیگری نیز خواهان ان است، ضروری است. چنانچه در ماده ١٩٠ قانون مدنی قصد و رضای متعاقدین به عنوان اولین شرط اساسی انعقاد هر عقدی مذکور افتاده و در ماده ٣٣٩ ق.م در عقد بیع نیز، توافق اراده های بایع و مشتری به صراحت ذکر گردیده است. انعقاد هر قراردادی پیش از تصور موضوع ان ممکن نیست. فرض کنیم کسی می خواهد مالی را خریداری کند. نخست قرارداد را با همه ارکان، عناصر و نتایج ان در ذهن مجسم و در این هنگام منافع و مضار ان مال را با یکدیگر می سنجد و پس از برتری منافع ان بر مضارش اشتیاق به ملکیت ان مال پیدا میکند، اشتیاقی که در نتیجه تصدیق مفید بودن عقد در ذهن پیدا شده و نفس از سوی انشاء مفاد ان قرارداد میکشاند " رضا " نامیده میشود. قصد ایجاد عمل حقوقی در عالم ذعن میباشد که گاهی از ان به قصد انشاء تعبیر شده است.

در ماده ١٩١ قانون مدنی امده: عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند. قصد غیر از رضا می باشد گاهی این دو با هم اشتباه می شوند. همچنان که اثار این دو و فقدان ان ها با هم متفاوت می باشد. فقدان قصد سبب بطلان قرارداد است، در صورتی که فقدان رضا سبب عدم نفوذ قرارداد خواهد بود. برای تشخیص ماهیت قصد و متمایز بودن ان از عناصر رضا لازم است مراحل مختلف روانی کسی را که قصد خرید یک واحد مسکونی یا آپارتمان تا تنظیم قرارداد را دارد، از نظر فعل و انفعالات دماغی بررسی کنیم: ... 

1- مرحله تصور:

در این مرحله ابتدا تصویر عمل خرید اپارتمان یا مسکن در ذهن نقش می بندد. این مرحله ارادی نیست و خطور ان قهری خواهد بود. در اغاز همه عناصر همه عناصر قرارداد پیش فروش مورد نظر و نتایج ان در ذهن تصور می شود، به موضوع و تعهد هایی که از ان بوجود می اید می اندیشد. این دور نما، محرک اراده می شود، اگر اشتباهی در این مرحله رخ دهد موجب بطلان یا عدم نفوذ ان قرارداد می گردد. بنابراین مرحله ادراک یا تصور نخستین گام تصمیم و سنگ زیرین بنای کار ارادی است.

٢- مرحله تدبیر و سنجش:

در این مرحله شخص به ارزیابی کار خود می پردازد و دواعی گوناگون را با هم مقاسیه میکند.

مثال: خریدار پس از قصور و اطلاع از شرایط قرارداد و اوصاف مورد معامله و ملاحظه نقشه های ساختمانی، سود و زیان ان ار مورد سنجش قرار می دهد و با مقایسه سرانجام انچه را که به سود خود می بیند انتخاب نموده و راضی به تنظیم قرارداد می شود. این مرحله اختیاری است و شخص بایستی در محیطی ازاد دست به انتخاب زند و در مورد نتایج اقتصادی اقدامات خویش اندیشه و تدبیر نماید.

٣- مرحله تصمیم:

پس از سنجش و بررسی سود و زیان، چنانچه خریدار، خرید اپارتمان را به مصلحت بداند تصمیم به تنظیم قرارداد می گیرد. این در حقیقت همان تمایل و رضا است. در اینجا تردید پایان یافته و جزم جانشین ان می شود. این چگونگی نفس را حکیمان " اراده " می خوانند و انچه را که باعث کشش ذهن به سوی این انتخاب نهایی شده است حقوق دانان " جهت " می نامند. تا این مرحله هنوز از قصد انشای معامله نشانی وجود ندارد و برخلاف انچه که گاهی تثور می شود، تصمیم مذکور غیر از قصد انشاء است. زیرا، این تصمیم سازنده و خالق عقد نیست و صرفا یک امادگی روانی برای ایجاد عقد در اینده می باشد.

۴- مرحله اجرای تصمیم:

به دنبال تصمیم، خریدار در صدد اجرای ان و برای رسیدن به انچه که مایل گردیده است، شروع به انجام یک سلسله اعمال مقدماتی میکند.

مثال: به یک اژانس معاملات ملکی مراجعه و با مشاورین و کارشناسان مسکن به گفتگو می نشیند، درباره مورد معامله، خصوصیات و شرایط ان، قیمت مورد معامله و نحوه پرداخت ان مذاکره می کند یا اینکه به دفتر فروش شرکت یا سازندگان واحد های اپارتمانی مراجعه و نمونه قراردادهای انها را بررسی و مطالعه میکند. تا اینجا هنوز عمل حقوقی که ضمانت اور باشد انجام نگرفته است و عدول از تصمیم اشکالی ندارد. چنانچه مایل به خرید باشد و با فروشنده به توافق برسد، پس از تهیه مقدمات در دفتر فروش حاضر شده و بر اساس قراردادهایی که معمولا از پیش تهیه شده است توافق نموده و مبادرت به انعقاد قرارداد می نماید. در این مرحله، طرفین قراداد با امضای مندرجات قرارداد با اگاهی و قصد تشکیل معامله، تصمیم خود را نسبت به ایجاد عقد بیع ( فروش و خرید اپارتمان ساخته نشده ) اجرا میکند. این اراده و قصد طرفین معامله، در هنگام امضای قرارداد، همان قصد انشاء است که سازنده عقد می باشد و در این نوع قراردادها نیز بوسیله قرار دادن امضا در ذیل قرارداد، ابراز می شود.

ایجاب و قبول ( ارکان توافق ) (1-3) 

انچه کاشف از قصد و اراده طرفین قرارداد است اعلام اراده یا به عبارتی ایجاب و قبول نام دارد. به بیان دیگر می توان گفت ایجاب عبارتست از اولین انشائی که یکی از دو طرف مقدم بر دیگری انجام می دهد و قبول انشاء بعدی است که به موجب ان طرف دیگر انشاء طرف اول را قبول می نماید. لذا ارکان توافق در قرارداد پیش فروش اپارتمان عبارتست از ایجاب به فروش و قبول ان.

در رابطه با تحلیل این دو اراده باید گفت ...

 

به هنگام تنظیم قرارداد، طرفین در رابطه با شرایط ان و حدود تعهدات به مذاکره می پردازند، پس از تراضی درباره ان امور قصدشان را در انشاء قرارداد بیان می نمایند، گرچه گفت و شنود طرفین گاهی پیچیده و معضل است که تجزیه ان ظاهرا امکان پذیر نیست، ولی سرانجام هرکدام باید مذاکرات و پیشنهادهای متقابل را خلاصه کند و از ترکیب ان، مقدمات اعلام قصد نهایی خود را فراهم سازد و بر این اساس قبول خود را اعلام نماید.

ماده ١٩۴ قانون مدنی می گوید:

" الفاظ و اشارات و اعمال دیگر که متعاملین بوسیله ان انشاء می نمایند باید موافق باشد به نحوی که احد طرفین همان عقدی را قبول کند که طرف دیگر قصد انشاء ان را داشته است و الا معامله باطل خواهد بود ".

باید توجه کرد که کمتر اتفاق می افتد که طرفین قرارداد در حین ایجاب و قبول بر همه اثار و عواقب ان توجه کرده و با عنایت به همه ان اثار قرارداد را تنظیم نگرده باشند. بسیاری از این اثار را عرف و عادت و یا قانون بیان می کند. بنابراین لازم نیست که در تراضی همه جوانب کار در نظر متعاملین عیان باشد. بلکه کافی است عناصر اختصاصی و عمومی قرارداد در تراضی انان موجود باشد.

1- ایجاب (1-4)

 اراده باطنی، در صورتی از نظر حقوقی موثر است که بوسیله ای اعلام شود و وجود خارجی پیدا کند ( ماده ١٩١ ق.م ) ایجاب انگونه که بسیاری از حقوق دانان بیان نموده اند عبارت است از اعلام اراده کسی که طرف قرارداد را بر مبنای معینی به انجام معامله دعوت می کند به گونه ای که اگر پیشنهاد مورد قبول طرف قرار گیرد او به مفاد ان پای بند شود و این ایجاب می تواند ناظر به شخص معین باشد یا نسبت به عموم مردم بیان گردد. لکن چنانچه این پیشنهاد ها صرف دعوت به معامله و گفتگو درباره ان باشد، تعهدی برای پیشنهاد کننده ایجاب نخواهد کرد زیرا انچه چنین شخصی بیان می کند که یک ایجاب با وجود شرایط اساسی ان نیست. لذا ایجاب یا پیشنهاد انجام معامله بایستی ...

 

اولا: کامل باشد، یعنی حاوی تمام عناصر اصلی قرارداد باشد.

ثانیا: ایجاب باید مشخص باشد، یعنی نوع عقد و موضوع قرارداد در ان مبهم نماند یا محل تردید بین دو چیز نباشد.

ثالثا: ایجاب باید قاطع باشد، یعنی اعلام اراده به منظور انعقاد قرارداد و ایجاد تعهد بر اجرای مفاد ان باشد، بگونه ای که با قبول ان از طرف دیگر، پیمان معهود بسته شود و دیگر اختیاری برای گوینده ایجاب باقی نماند.

بنابراین پس از پیوستن قبول به چنین ایجابی قرارداد منعقد می شود و طرفین ملزم و پای بند به مفاد قرارداد و تعهدات خویش می شوند.

در قراردادهای پیش فروش اپارتمان نیز معمول انست که فروشندگان و سازندگان واحد های ساختمانی، پس از انجام مقدمات مربوط به ساخت و ساز و اخذ مجوزهای لازم از مراجع ذیصلاح و نیز بعد از تهیه نقشه های ساختمانی با نظر مهندسین ناظر و مشاور و همچنین پس از ارزیابی سود و زیان پروژه، به منظور تامین بخشی از سرمایه ساخت واحدها، اقدام به پیش فروش واحد ها می نمایند. بدین منظور اقدام به درج اگهی راجع به پیش فروش واحد های مسکونی و اداری و ... در روزنامه های کثیر الانتشار نموده و اگهی مزبور، شرایط انعقاد قرارداد، قیمت اپارتمان ها، مشخصات و اوصاف و نقشه و محل جغرافیایی پروژه را ذکر می کنند و بدین شکل از متقاضیان دعوت می نمایند تا در محل دفتر فروش حاضر شده و پس از ملاحظه قراردادهای پیش فروش و شرایط مورد معامله و اگاهی و اطلاع لازم نسبت به پروژه، مبادرت به انعقاد قرارداد نمایند.

حال سوالی که در اینجا مطرح می شود انست که ایا اگهی راجع به پیش فروش توسط فروشندگان در روزنامه های کثیر الانتشار شرایط یک ایجاب کامل را دارد؟

در اینجا بایستی بگوییم که اگهی منتشره توسط سازندگان و فروشندگان، نمی تواند شرایط یک ایجاب کامل را دارا باشد، چرا که؛

اولا: اینگونه اگهی ها به عموم مردم اعلان میگردد و هر کسی که مایل باشد می تواند به دفتر فروش واحد های اپارتمانی مراجعه و مبادرت به انعقاد قرارداد کند و لذا فروشنده تعهدی در برابر افراد ندارد.

ثانیا: در اگهی های پیش فروش معمولا اوصاف مورد معامله و قیمت ان و محل اجرای پروژه و مدت اجرای ان قید می شود و از شرایط جزئی معامله سخن به میان نمی اید.

ولذا اعلان اگهی ها توسط شرکت ها و فروشندگان، دعوت به معامله محسوب می شود نه ایجاب کامل.

بنابراین اینگونه اگهی ها برای فروشندگان هیچگونه تعهدی به بار نمی اورند و متقاضیان بایستی به ادرس دفتر فروش مراجعه نمایند و پس از کسب اطلاعات کامل راجع به پروژه و تعهدات فروشنده، اقدام به انعقاد قراداد نمایند. در اغلب اگهی ها راجع به پیش فروش، مدتی برای ثبت نام متقاضیان قید می شود و این مدت بعضا قابل تمدید می باشد. لذا خریداران بایستی در همان مدت و مهلت اعلام شده، اقدام به ثبت نام و انعقاد قراداد نمایند.

2- قبول (1-5) 

همانطوری که در بحث تراضی گفته شد برای انعقاد قرارداد باید دو اراده در باب ایجاد یک ماهیت حقوقی با هم توافق نمایند. یکی از طرفین که پیشنهاد ان مقدم است و دیگری را بر انجام معامله می خواند، این دعوت هنگامی که با رضایت و موافقت دیگری مواجه شد قرارداد بوجود می آید. دعوت نخستین را ایجاب و موافقت دومی را قبول گویند. بنابراین قبول به معنی رضای بدون قید و شرط به مفاد ایجاب است. قبول باید مطلق و بدون قید و شرط باشد، زیرا اگر طرف خطاب ایجاب را چنانکه هست نپذیرد و قید و شرط ریگری به ان بیافزاید، در واقع ایجاب جدیدی را عنوان نموده و این بیان اراده قبول محسوب نمی گردد.

 

در قبول مانند ایجاد قصد باید اعلام شود و اراده حقیقی برفرض وجود کافی برای تحقق قرارداد نمی باشد این است که گفته اند سکوت نمی تواند دلیل یا کاشف از قصد باشد. در ماده ١٩١ ق.م قصد انشاء را وقتی موجب تحقق عقد یا قرارداد می داند که مقرون به چیزی باشد که دلالت بر قصد نماید. در رابطه با تقدم ایجاب بر قبول گفته شده از عبارت « تعهد بر امری نماید و مورد قبول انها باشد » مذکور در ماده ١٨٣ ق.م معلوم می شود که ایجاب باید مقدم باشد. زیرا در قراردادها یکی از متعاملین به امری تعهد می نماید و دیگری ان را قبول می کند.

در قرارداد پیش فروش اپارتمان نیز، متقاضی اپارتمان یا خریدار، پس از اطلاع از اگهی پیش فروش، با تهیه مقدمات لازم، به دفتر فروش مراجعه می کند و با امضای قرارداد پیش فروش قصد انشای خود را اعلام نموده، بدین وسیله با قبول وی عقد منعقد می شود، پی از انکه خریدار با ایجاب شرکت سازنده یا فروشنده اپارتمان موافقت نمود و مفاد قرارداد را پذیرفت، در صورتی قرارداد به نحو صحیح منعقد می شود که مفاد توافق ان دو با هم تطابق داشته باشد و هر یک چیزی را اراده کند که ان دیگری کی خواهد.

به عنوان مثال:

اگر فروشنده بر طبق نقشه ساختمانی از پیش تهیه شده، واحد جنوبی طبقه پنجم را به خریدار انتقال دهد ولی خریدار قصد خرید واحد جنوبی طبقه چهارم را داشته باشد، در اینجا موضوع قرارداد با یکدیگر منطبق نبوده و قصد طرفین با یکدیگر منافات دارد.

و در این خصوص است که ماده ١٩۴ ق.م می گوید :

" الفاظ و اشارات و اعمال دیگر که متعاملین بوسیله ان انشاء معامله می نمایند باید موافق باشد. به نحوی که احد طرفین همان عقدی را قبول کند که طرف دیگر قصد انشاء او را داشته است و الا باطل خواهد بود. جز در مورد عقود یا قراردادهای تشریفاتی، قبول شکل خاصی ندارد و می تواند به صورت لفظ یا نامه یا تلگراف یا غیر ان باشد. در رابطه با قراردادهای پیش فروش اپارتمان غالباً متعاملین شخصاً در محل دفتر فروشنده و یا در بنگاه معاملاتی قرارداد را تنظیم و امضاء می نمایند و بدین وسیله ایجاب و قبول به صورت حضوری و کتبی اعلام میگردد و بر مبنای ان توافق حاصل می شود "

 

( ب ) اهلیت طرفین (1-6)

اهلیت صلاحیتی است که شخص برای دارا شدن و اجرای حق دارد، این صلاحیت دارای دو چهره ممتاز است. اهلیت تمتع یا تملک و اهلیت تصرف.

اهلیت تمتع، صلاحیتی است که شخص به موجب ان می تواند از حقوق خصوصی بهره مند باشد و صاحب حق و تکلیف شود.

اهلیت تصرف، صلاحیت اجرای حقی است که به حکم قانون به کسی داده شده،

به عبارت دیگر قابلیت شخص است برای انکه بتواند حق خود را استیفاء و اعمال نماید چنانچه بتواند در اموال و حقوق مالی خود تصرف نماید.

 

مثال: یکی از معاملات و عقود را منعقد نماید.

یکی از انواع مهم اعمال حق، معامله کردن است، یعنی شخص بتواند مال خود را به دیگری واگذار نماید و یا تعهد بر امری کند و یا قبول انتقال و تعهد نماید، بدین منظور قانون گذار در ماده ٢١٠ ق.م گفته است که:

« متعاملین باید برای معامله اهلیت داشته باشند »

همچنین در ماده ٩۵٨ ق.م امده :

« هر انسانی متمتع از حقوق مدنی خواهد بود لیکن هیچ کس نمی تواند حقوق خود را اعمال و اجرا کند، مگر اینکه برای این امر اهلیت قانونی داشته باشد »

پس برای تحقق اهلیت تمتع فقط کافی است انسان زنده باشد. اهلیت تصرف همیشه با تمتع از حق همراه است، زیرا شخص باید حقی را دارا باشد تا سخن از اعمال ان به میان اید، ولی هر صاحب حقی نمی تواند ان را اجرا کند، چنانکه صغیر و سفیه و مجنون قادر نیستند که بدون دخالت ولی یا قیم در حقوق خود تصرف کنند. و لذا برای اینکه متعاملین اهل محسوب شوند باید بالغ و عاقل و رشید باشند. ( ماده ٢١١ ق.م ) قانون گذار در ماده ١٢٠٧ و بعد قانون مدنی پیرامون حجر و قیومیت و اینکه چه کسانی محجور و از تصرف در اموال و حقوق مالی خود ممنوع هستند، بحث نموده و شرایط رشد و بلوغ و به طور کلی اهلیت متعاقدین را ذکر نموده است.

برای انعقاد قرارداد پیش فروش اپارتمان نیز طرفین عقد یعنی فروشنده و خریدار بایستی اهلیت داشته باشند تا عقد صحیحاً واقع گردد. چراکه اهلیت مطابق بند ٢ ماده ١٩٠ ق.م از شرایط اساسی صحت معاملات می باشد.

( ج ) مورد معامله در قرارداد پیش فروش آپارتمان (1-7) 

با تحلیل ماهیت قرارداد پیش فروش آپارتمان و انطباق آن با بیع، موضوع قرارداد نیز به تبع آن عبارتست از مبیع که همان آپارتمان با مشخصات قراردادی است و ثمن که همان بهای آپارتمان است ممکن است نقد باشد یا اقساط.

برای صحیح بودن هر معامله، لازم است مورد معامله دارای شرایطی باشد که فقدان یکی از آن شرایط، بطلان عقد را به همراه دارد. ماده ٢١۵ ق.م اعلام میکند:

مورد معامله باید مالیت داشته و متضمن منفعت عقلایی مشروع باشد.

همچنین ماده ٢١۶ ق.م اضافه میکند:

مورد معامله باید مبهم نباشد مگر در موارد خاصه که علم اجمالی به آن کافی است.

با توجه به این که قرارداد پیش فروش آپارتمان ماهیتاً بیع می باشد بنابراین مورد معامله در این نوع قراردادها نیز بایستی شرایط مبیع و ثمن در عقد بیع را دارا باشد. شرایطی که مورد معامله در این نوع قراردادها لزوما بایستی داشته باشد عبارتست از اینکه:

 

١- مورد معامله بایستی مالیت داشته یعنی بتواند مورد داد و ستد قرار گیرد و در بازار تجارت ارزش معاوضه را داشته باشد. باید دانست که ارزش اقتصادی کالا وابسته به منافع آن است و انچه میازی را رفع نمی کند و سودی به بار نمی اورد مال نیست. ارزش نتیجه رغبتی است که اشخاص برای بدست اوردن چیزی در خود احساس می کنند، این رغبت را عوامل گوناگون بوجود می اورد. می توان گفت ارزش مفهومی اعتباری و نسبی دارد همین اندازه که در رابطه بین دو طرف قرارداد بر پایه نیاز معقول و اخلاقی بوجود اید برای درستی معامله درباره ان کافی است هرچند نفع متعهدله از تملک موضوع تنها جنبه معنوی داشته باشد.

٢- مورد معامله باید متضمن منفعت مشروع باشد: بر طبق ماده ٢١۵ ق.م

مورد معامله باید دارای منفعت مشروع باشد، منفعت مشروع در اصطلاح حقوقی منفعتی است که قانون ان را منع نکرده است. اگر منفعت مورد معامله ممنوع و غیر قانونی باشدمعامله باطل است.

٣- مورد معامله باید متضمن منفعت عقلایی باشد:

مورد معامله باید منفعتی داشته باشد که جامعه و عقلا ان را بپذیرند ولو انکه منفعت ناچیز باشد خواه متعهدله بتواند از ان منتفع شود و یا نتواند. در واقع مالیت داشتن مستلزم این است که مورد معامله نوعاً یا لااقل برای متعهدله نفعی داشته باشد.

۴- تسلیم مورد معامله باید مقدور باشد. منظور از این شرط انست که انتقال دهنده مال یا حق یا تعهد، توانایی تسلیم مورد قرارداد، به منتقل الیه یا متعهدله را داشته باشد وگرنه معامله مربوط به ان مورد باطل است ( ماده ٣۴٨ ق.م )

در قرارداد پیش فروش آپارتمان، خریدار بایستی ثمن معامله را مطابق قرارداد در مواعد مقرر پرداخت نماید و در مقابل، فروشنده بایستی در مدت معین شده بر طبق قرارداد، آپارتمان مورد نظر را ساخته و تحویل خریدار نماید. در خصوص مقدورالتسلیم بودن آپارتمان ساخته نشده، باستی گفت که عرف معاملات و نیز عقلا، احداث و وجود ان را در اینده مقدور دانسته و لذا معامله نسبت به ان را تایید می کند. بنابراین پس از ساخت و تکمیل اپارتمان مورد نظر، فروشنده بایستی انچه که در عرف تسلیم محسوب می شود یعنی کلید آپارتمان را به خریدار تسلیم نماید.

۵- معلوم بودن مورد معامله. در انعقاد هر عمل حقوقی اعم از عقد و ایقاع، موضوع جزء اساسی نرین ارکان ان است. معلوم بودن موضوع به اندازه وجود ان اهمیت دارد. در علم حقوق منظور از معلوم بودن اینست که در نزد طرفین معامله، ویژگی ها و حدود و تعهدات هر یک از انها معلوم و مشخص باشد به نحوی که پس از انقضاء عقد صرف نظر از اراده هر یک از انها بتوان اجرای تعهد را مشخصا مطالبه نمود. اگاهی از تعهدات به این مفهوم گاه با حس و مشاهده و گاه با بیان و توصیف و گاه با اشتراط و التزام و گاه با ارائه معیارهایی برای تعیین موضوع در اینده امکان پذیر است. حس و مشاهده و توصیف فعلی از جمله راه هایی هستند که همزمان با عقد موجب ایجاد اگاهی فعلی می شوند. کسب اگاهی قبل از انعقاد عقد در حقوق ما تحت عنوان شروط تبانی مورد پذیرش فقهیان و حقوق دانان واقع شده است.

ماده ٢١۶ ق.م در مورد لزوم معلوم بودن مورد معامله به هنگام انعقاد عقد می گوید:

مورد معامله باید مبهم نباشد مگر در موارد خاصه که علم اجمالی به ان کافی است.

معلوم بودن مورد معامله به عنوان یک قاعده کلی و عام، در همه معاملات قابل اجرا است. به تعبیر دیگر، اصل بر این است که در هر معامله ای طرفین باید نسبت به موضوع ان علم تفضیلی داشته باشند. استثناً در برخی معاملات علم اجمالی کافیست. این موارد را باید تحت عنوان عقود مسامحه گرد آورد. به عبارت دیگر، در عقود مبتنی بر مسامحه علم اجمالی به مورد معامله برای صحت ان کافی است، لذا ضرورت علم به عوضین قاعده ای امری و از ضرورت های مربوط به نظم عمومی اقتصادی است. بنابراین طرفین نمی توانند ان را نادیده بگیرند و تعمداً معامله را مجهول و مردد واقع سازند. باستی گفت که ماده ٢١۶ ق.م اختصاص به مال مورد انتقال ندارد و شامل کار موضوع تعهد نیز می شود و در قرارداد پیش فروش آپارتمان نسز فروشنده متعهد است تا آپارتمان مورد توافق را با اوصاف و شرایط مندرج در قرارداد و در موعد مقرر ساخته و پس از تکمیل و اتمام عملیات ساخت، به خریدار تحویل نماید. قرارداد پیش فروش آپارتمان در ضمره عقود مغابنه ای بوده و لذا آپارتمان مورد تعهد بایستی نزد طرفین معلوم و مشخص باشد. در اینجا چون مورد معامله به هنگام عقد وجود عینی و خارجی ندارد و باستی بر طبق اوصاف مندرج در قرارداد در اینده ساخته شود، اوصاف اپارتمان ( مورد معامله ) در اغلب این نوع قراردادها از حیث کمیت و کیفیت به هنگام انعقاد قرارداد مشخص و معلوم می شود. منظور از اوصاف و ویژگی های مورد معامله در اینجا اعم از اوصاف ذاتی یا فرعی است بدین صورت که در قرارداد بایستی اوصاف مربوط به آپارتمان اعم از اینکه د کدام زمین احداث خواهد شد، حدود و مشخصات آپارتمان از حیث مساحت و ... معلوم باشد. در ثروتی که پس از انعقاد قرارداد، مورد معامله فاقد اوصاف و ویژگی های ذکر شده باشد، حسب مورد که اوصاف ذکر شده ذاتی باشند تخلف از انها موجب بطلان قرارداد است و در صورتی که از اوصاف فرعی تخلف شود ذینفعحق فسخ معامله را خواهد داشت. مرجع تشخیص و تمایز اوصاف ذاتی از اوصاف فرعی ضابطه ای عرف و نوعی است. برخی از نویسندگان منظور از اوصاف لازم الذکر در بیع عین غائبه را اوصافی می دانند که در ارزش و مالیت اشیاء موثر بوده و باعث ایجاد رغبت در اشخاص می شود و با اختلاف ان اوصاف، ثمن نیز تغییر می کند. منظور این محققان این است که در عرف و عادت چنین است که در مشاهده، همه جوانب رویت نمی شود در حالی که بیع باطل نیست. از انجا که توصیف نیز قائم مقام رویت است پس ذکر همه اوصاف لازم نیست. ذکر اوصاف به اندازه ای ضروری است که عرفا بیع غرری و مجهول تلقی نشود. ارجاع به اوصاف لازم الذکر در معاملات سلف نوعی ارشاد و تقریب به ذهن بوده وموضوعیت و خصوصیتی ندارد. به تعبیر دیگر، صحت معامله عین غائب دائر مدار ذکر اوصاف سلم نیست. بلکه دائر مدار وجود و عدم جهالت و غرر است. بی شک در هیچ نظام حقوقی اصل حاکمیت اراده در تمامی شئون و جنبه های آن بطور کامل پذیرفته نشده است. نظام معاملات و گردش اقتصادی جامعه باید بر مبنای صحیح و خالی از ابهام جریان یابد. همین ضرورت ایجاب می کند که معلوم بودن مورد معامله به عنوان عامل اصلی سازمان دهی معاملات صحیح در نظام حقوقی، قاعده ای امری تلقی شود.

۶- معین بودن مورد معامله. اندیشه غرر در فقه ما انچنان گسترش یافته است که بر مبنای آن، معامله ی یکی از دو یا چند شئ یا تعهد به انجام یکی از دو  کار به نحو تردید نیز تحت عنوان معامله مجهول و غرری باطل دانسته شده است. در حقوق ما به تبع فقه، معین بودن از شرایط صحت معامله است. ( بند ٣ ماده ١٩٠ ق.م )

هنگامیکه موضوع معامله انتقال چند مال یا انجام چند کار باشد همه ان ها موضوع عقد و متعلق تعهد بایع هستند و اجرای عقد مستلزم تسلیم و انجام کلیه انهاست. معین بودن موضوع با شرایط اساسی صحت معامله بوده و بیع یکی از دو کالا به طور نامعین باطل است. در مبحث معلوم بودن مورد معامله شیوه بحث شیوه ی مفهومی است. به تعبیر دیگر همین قدر که مفهوم و مشخصات مورد معامله برای طرفین محرز گردد مورد معامله معلوم تلقی می شود. اما در مساله معین بودن، شیوه بحث شیوه مصداقی است. منظور این است که مورد معامله باید مصداق معین قابل اشاره باشد و میان یکی از دو شئ مردد نباشد. در قراردادهای پیش فروش آپارتمان مورد تعهد به هنگام انشای قرارداد نزد فروشنده و خریدار معین می گردد. به طور معمول نحوه تعیین آپارتمان در اغلب این نوع قراردادها به این صورت است که در قراردادبندی با عنوان « موضوع قرارداد » قید می شود که در این بند موضوع قرارداد به این صورت تعیین می شود که :

 

موضوع قرارداد عبارت است از پیش فروش یک دستگاه آپارتمان دو اطاق خوابه شماره موقت ٩٧٠ واقع در طبقه اول شرقی بلوک ٩ به همراه انباری در همان بلوک با حق استفاده از کلیه مشترکات و مشاعات بلوک ذکر شده از مجتمع  مسکونی .........

موضوع پلاک ثبتی شماره ٢٣۶۵/١۴ بخش ٩ قطعه ٣٣٧ به خریدار. مساحت تقریبی آپارتمان با اشتراکات حدود ١٠٠ متر مربع می باشد. توضیح اینکه مساحت دقیق پی از تکمیل و تفکیک ثبتی مشخص خواهد گردید.

بنابراین مشاهده می شود که آپارتمان مورد معامله با ذکر زمین مشخص و معلوم با مساحت معین و موقعیت پروژه و اینکه در کدام طبقه واقع شده است، معین می شود و لذا هیچ مشکلی از حیث معین بودن وجود ندارد.

( د ) جهت معامله در قرارداد پیش فروش آپارتمان (1-8)

 یکی دیگر از شرایط صحت معامله، مشروعیت جهت معامله می باشد، جهت معامله عبارت از داعی است که قبل از معامله در هر یک از متعاملین پیدا می شود و سبب انجام معامله می گردد. بنابراین جهت قبل از معامله تصور می شود و پس از معامله ممکن است در خارج ایجاد گردد.

مطابق ماده ٢٠٧ ق.م :

در معاملات لازم نیست که جهت ان تصریح شود، ولی اگر تصریح شده باشد باید مشروع باشد. انچه در قرارداد باید ذکر شود عوضین و اوصاف انها و شرایطی است که متعاملین در نظر دارند که جهل به انها سبب بطلان قرارداد می گردد. ولی ضرورتی جهت ذکر در قرارداد نیست. معهذا چنانچه جهت معامله ذکر شد باید مشروع باشد یعنی مخالف شرع مقدس و قانون نباشد.

بر فرض شخصی مبادرت به تنظیم قرارداد خرید خانه ای می کند اگر هدف و داعی او ایجاد قمارخانه باشد معامله باطل خواهد بودو ضمانت اجرایی ندارد. زیرا بر طبق مبانی فقهی کمک به گناه و عدوان حرام است.

مرحوم محقق در کتاب شرایع متذکر شده « انچه به مساعدت به حرام منتهی شود حرام است. مانند بیع اسلحه برای دشمنان دین و ... »

در قرارداد پیش فروش آپارتمان، اکثر خریداران ( متقاضیان ) به دلیل نیاز به مسکن مناسب و عدم قدرت پرداخت نقدی و در نتیجه خرید اقساطی و بیشتر به این انگیزه و جهت که در آپارتمان خریداری شده سکونت خواهند نمود، اقدام به انعقاد قرارداد می کنند و لذا جهت معامله کاملا مشروع می باشد.

تشریفاتی یا رضایی بودن قرارداد پیش فروش آپارتمان (2-1)

 از ماده ١٩٠ ق.م چنین بر می اید که، بر حسب اصل، توافق دو اراده رکن لازم و کافی برای انعقاد تمام قراردادها است. استقراء در شرایط درستی عقود معین نیز این استنباط را تقویت می کند. زیرا، جز در موارد نادر، در هیچ یک از انها تشریفات خاصی بر شرایط عمومی افزوده نشده است، پس می توان گفت در حقوق ما اصل این است که،

« عقد با تراضی واقع می شود »

و نیاز به هیچ شکل خاصی ندارد. این گروه بزرگ از عقود را، به اعتبار کافی بودن رضای دو طرف در وقوع آن ها « عقود رضایی » می نامند.

« در تنظیم عقود رضایی انچه اهمیت دارد شرایط وقوع پیمان است نه اثبات ان :

قراردادی که به تراضی واقع می شود، اگر اثبات ان نیز به اتمام دلایل ممکن نباشد، باز هم رضایی است. به موجب بند ٢ مواد ۴٧ و ۴٨ قانون ثبت اسناد و املاک، هبه نامه و صلح نامه و شرکت نامه، به شرطی در محاکم به عنوان سند پذیرفته می شود که به صورت رسمی درآید. ولی، این عقود را نباید در زمره قراردادهای تشریفانی اورد، زیرا، عقد با تراضی واقع می شود »

 

برای تحقق عقد بیع توافق فروشنده و خریدار درباره اساس بیع یعنی مبیع و ثمن کافیست و نیاز به هیچ عامل دیگری نیست. زیرا بیع از عقود رضایی است و در عقود رضایی تلافی ایجاب و قبول متعاقدین جهت ایجاد عقد مورد نظر انان کافیست:

در عقد بیع پس از اعلام اراده فروشنده و خریدار، حال این علام اراده با لفظ باشد و یا به وسیله داد و ستد ( قسمت اخیر ماده ٣٣٩ ق.م ) علی الاصول تنظیم سند و ثبت در دفتر مخصوص و تشریفات دیگری جهت وقوع عقد بیع لازم نمی باشد. اما به این نکته باید توجه داشت که در ایجاب و قبول به اقتضای مفاد ماده ٣۴٠ ق.م الفاظ و عبارات باید صریح در معنی باشند و اینکه چه لفظی صریح در معنی بیع و مقصود طرفین است، با عرف است و چه بسا در بسیاری از مناطق به جاب کلمه بیع از لفظ انتقال یا واگذاری و یا حتی بخشش استفاده گردد. لکن هنر دادرس در این است که با دقت در اجزاء و ارکان ساختمان کلی یک ماهیت حقوقی، پی به اراده واقعی طرفین ببرد و برای تعیین ماهیت حقوقی یک عمل دو جانبه بیشتر به خواسته های طرفین توجه داشته باشد تا توجه صِرف به کلمات متعاقدین و الفاظ بکار گرفته شده توسط آن ها، زیرا در بیع انچه اهمیت دارداحراز اراده مشترک متعاقدین در ایجاد ان است و الا مکتوب بودن ان و یا تشریفات ضروری دیگر صرفا جهت اثبات عقد بیع و تلاقی اراده باطنی جهت تحقق ان است و تاثیری در ایجاد عقد بیع ندارد.

با وجود این در برخی موارد بنا بر نصوص قانونی اثل رضایی بودن عقد بیع با استثنائاتی مواجه شده است. از جمله متداولترین این استثنائات بیع صرف می باشد. ( ماده ٣۶۴ ق.م )

حال، سوالی که در اینجا مطرح می شود ان است که آیا قرارداد پیش فروش اپارتمان یا به عبارتی معامله نسبت به فروش اپارتمان ساخته نشده، در زمره عقود رضایی است؟ یعنی به صرف ایجاب و قبول طرفین و اعلام اراده ی انان قرارداد منعقد می شود یا اینکه این نوع قراردادها در زمره ی عقود تشریفاتی است؟

در اینجا ابتدائاً باید بگوییم که اپارتمان و واحدهای مسکونی که در اینده ساخته خواهند شد، جزو اموال غیر منقول بوده بنابراین معاملات راجع به اموال غیر منقول تابع معاملات املاک و شرایط انها خواهند بود.

در خصوص معاملات راجع به اموال غیر منقول در حال حاضر دو طرز تفکر در میان حقوق دانان از جمله قضات مطرح است و به لحاظ اینکه این دو نظر بین اساتید حقوق و قضات و همچنین سایر حقوق دانان وجود دارد تاکنون راجع به فروش اموال غیر منقول رویه واحدی اتخاذ نشده است.

تفکر اول: تشریفاتی بودن فروش اموال غیر منقول - تنظیم سند رسمی (2-2)

 با نگاهی به مقررات قانون ثبت و بررسی نتایج ان، اشکار می شود که اهداف وضع این مقررات، ایجاد نظم حقوقی در روابط مالی و معاملاتی اشخاص در حد امکان و رفع ابهام دفع منشاء کشمکش و تنگ کردن هر چه بیشتر زمینه ی بروز دعاوی و مشاجرات و نیز فراهم ساختن شرایط اشراف و کنترل قوای حاکمه نسبت به اموال و معاملات و امکان تصمیم گیری و برنامه ریزی های ضروری برای اداره کشور بوده است.

استاد نادر کاتوزیان بیع املاک را در زمره عقود تشریفاتی دانسته و معتقدند که بایستی بین املاکی که هنوز به ثبت نرسیده و وزارت دادگستری، به استناد ماده ۴٧ ق.ث تنظیم سند رسمی را در انتقال ضروری دانسته با املاک ثبت شده تفاوت قائل شد. ایشان بیان می دارند که در مورد گروه نخست، یعنی املاک ثبت نشده چون ضمانت اجرای تنظیم شند رسمی و ثبت در دفتر املاک تنها این است که سند عادی در دادگاه پذیرفته نشود ( ماده ۴٨ ) باید پذیرفت که تشریفات ثبت برای اثبات عقد است نه وقوع آن. بنابراین، اگر خوانده به وقوع بیع اقرار کند، دادگاه باید ان را به عنوان دلیل بپذیرد. بر عکس، در مورد املاک ثبت شده، چون ماده ٢٢ قانون ثبت صراحت دارد که:

دولت فقط کسی را که ملک مزبور به او منتقل گردیده و این انتقال نیز در دفتر املاک به ثبت رسیده مالک خواهد شناخت. وقوع بیع بستگی به تشریفات ثبت دارد در مورد این گونه املاک، تمیز مالک جنبه نوعی و کلی پیدا کرده است و نمی توان کسی را در برابر خوانده ی دعوی مالک و در برابر دیگران غاصب دانست.

ایشان برای اثبات نظر خویش دلایلی به شرح زیر اورده اند:

 

١- استناد به ماده ٢٢ ق.ث و تفسیر ان:

به این صورت که حکم ماده فوق عام تر از مسئله انتقال و ناظر به مالکیت این گونه املاک است. ولی، بخشی از ان که مربوط به انتقال ملک است به خوبی دلالت دارد که انتقال باید در دفتر اسناد رسمی واقع شود. زیرا، تنها از این راه است که می توان به ثبت بیع در دفتر املاک دست یافت.

به بیان دیگر، ثبت در دفتر رسمی مقدمه امر واجبی است ( ثبت در دفتر املاک ) که به تابعیت از ان واجب است.

٢- لحن مواد ٢٢ و ۴۶ ق.ث اسناد و املاک نشان می دهد که وظیفه سردفتر به ثبت معامله واقع شده محدود نمی شود. سندی ثبت می شود که در حضور سردفتر و بر پایه اعلام ایجاب و قبول طرفین قرارداد تنظیم شده باشد. به همین جهت خریدار و فروشنده باید عنگام ثبت ( وقوع انتقال ) اهلیت داشته باشند ( ماده ۵٧ ق.ث ) و تمام مندرجات اسناد رسمی ( ارکان وقوع معامله ) ، به دلیل تحقق ان ها نزد مامور رسمی برای دو طرف و دیگران انکار ناپذیر است، پس باید پذیرفت که سند بیع همان است که در دفتر تنظیم می شود و سبب انتقال قرار می گیرد، به ویژه که سردفتر نیز طبق ماده ۴٨ ق.ث از پذیرفتن سند عادی انتقال ممنوع است.

٣- حکمت اجباری شدن ثبت املاک و تشریفات مربوط به خرید و فروش، اعمال نظارت بر انتقال سرزمین ملی و جلوگیری از وقوع معامله معارض است. اگر سند عادی برای فروش ملک پذیرفته شود، مالک دغلکار می تواند در یک زمان ملک خود را به چند خریدار بفروشد و از همه آنها بیعانه بگیرد، یا پنهانی ان ها را به سرمایه داران بیگانه بفروشد یا زمین موات و بایر مورد نیاز دولت را منتقل کند، پس برای حفظ حقوق اشخاصی که با مالک طرف معامله می شوند و جلوگیری از نزاع های بیهوده و تمام ناشدنی درباره اثبات مالکیت و احراز اهلیت وقوع معامله و چگونگی آن، مقرر شده است که معامله نزد شاهد متخصص و امینی واقع شود و از این راه به دفتر املاک برسد. بنابراین ایشان لزوم تنظیم سند رسمی برای فروش املاک ثبت شده را از قواعد مربوط به نظم عمومی می دانند.

۴- تنظیم سند رسمی و حضور در دفترخانه رسمی مقدمه ضروری ثبت انتقال در دفتر املاک است، در نتیجه تملیک و بیع ان ها در ان دفتر صورت می پذیرد و نباید ان را شرط متاخر یا از اثار عقدی پنداشت که با امضای سند عادی واقع شده است. این پندار در صورتی منطقی می نمود که ثبت مفاد سند عادی نیز در دفتر املاک امکان پذیر بوده ولی در وضع کنونی که لازم است ایجاب و قبول با معرفی شاهدان و معرفان در حضور مامور رسمی ( سردفتر ) انجام شود، ملازمه با لغو بودن همه این تشریفات و اعلام ها و امضاهای مکرر اسناد رسمی دارد.

پذیرفته شدن اسناد عادی در معاملاتی که مواد ۴۶ و ۴٧ ق.ث به ان اشاره کرده است، نه تنها به مفاد ماده ٢٢ تعارض ندارد، در تایید ان نیز هست. از جمع این مواد درباره املاک ثبت شده چنین بر می آید که قانون گذار فقط معامله با سند رسمی را موثر در انتقال می داند و اسناد عادی را نمی پذیرد. ثبت در دفتر املاک از لوازم اداری تنظیم سند رسمی انتقال است و تاخیر در ان مانع از انتقال ملک و نفوذ معامله نمی شود، ولی تنظیم سند و امضای ان در حضور سردفتر، بگونه ای که مفاد ان قابل ثبت در دفتر املاک باشد، از شرایط انتقال است.

بنابراین با ثبت استاد و املاک، بحث و گفتگو در مورد صحت تاریخ و اصالت مندرجات و امضای ذیل سند، از بین می رود، ( ماده ٧٠ ق.ث ) و سند رسمی به عنوان یک دلیل روشن و خالی از بسیاری ابهامات به تحقق یک معامله و تعمد و یا تعلق مال معین به شخص خاص، دلالت می کند. ثبت اسناد و املاک همچنین راه را برای دخالت های لازم و فعالیت های مناسب نظیر وضع و اجرای مقررات مالیاتی برای معاملات و تعهدات و مقررات مساعد برای تصمیم و توسعه بهره برداری بهتر و مفید تر از املاک و اراضی، هموار می سازد. همچنین الزامی کردن ثبت معاملات مربوط به اموال غیر منقول، علاوه بر اهداف مذکور در بالا، جلوگیری از سوء استفاده مالکین از راه انجام معاملات متعارض نیست به مال غیر منقول و دریافت مکرر وجه به عنوان ثمن یا قسمتی از آن، از طرف های متعدد معاملات است.

این نظر، هرچند در پاره ای موارد مورد پذیرش محاکم قضایی قرار گرفته و بر اساس ان تنظیم سند رسمی را برای انتقال املاک ضروری دانسته اند، اما نظر عالب حقوق دانان و رویه قضایی، غیر از نظر بالا است.

تفکر دوم: رضایی بودن فروش مال غیر منقول (2-3) 

اصل حاکمیت اراده که با عبارات گوناگون در مواد قانونی ( از جمله مواد ١٩١ و ٣٣٩ ق.م ) انعکاس یافته است، اقتضاء می کند کخ تا حد امکان هر ماهیت حقوقی را که اراده دو طرف یک قرارداد، انشاء می کند در عالم اعتبار و حقوق تحقق یابد و هیچ مانعی جلوی خلاقیت اراده انسان را نگیرد، مگر اینکه مانع مزبور، برخواسته از یک مصلحت نیرومند باشد که توان رویارویی با فلسفه مبانی اجتماعی و اقتصادی آزادی اراده را داشته باشد؛ مانند جلوگیری از تاثیر اراده در تشکیل معامله مربوط به مواد مخدر، به هدف پاسداری از سلامت نسل جوان، پس اصل مزبور در تفسیر قراردادها و قوانین مربوط همیشه همراه ما خواهد بود . دست کشیدن از حاکمیت اراده و اثار ان در برخورد با موانع قانونی همیشه مطلق نیست، بلکه با حدود و قلمرو مانعیت خاص قانونی متناسب بوده و ممکن است محدود به یک یا چند اثر حاکمیت اراده باشد. بنابراین در صورت تردید در این که ایا نص خاص مزبور به طور مطلق حاکمیت اراده را نفی می کند یا فقط جلوی پاره ای از آثار ان را می گیرد مقتضای اصل، شناختن اعتبار حاکمیت اراده بطور محدود و نسبت به اثاری است که مانعیت نص خاصی در برابر ان مسلم نیست.

با توجه به انچه در بالا ذکر شد، باید بگوییم فروش مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی را نمی توان باطل دانست، بلکه باید ان را معامله صحیحی شمرد که پیش از ثبت سند ان در دفتر اسناد رسمی، نمی توان وقوع ان را به صرف ارائه سند عادی نزد ادارات دولتی و محاکم دادگستر، اشکار ساخت. برخی از نویسندگان حقوقی، عقد تشریفاتی را به دو قسم تقسیم می کنند:

 

١- تشریفات مربوط به وجود عقد است یعنی اگر رعایت تشریفات نشود، اصلا عقد بوجود نمی اید.

٢- تشریفات مربوط به اثبات عقد است. و تنظیم سند رسمی در فروش اموال را از تشریفات مربوط به اثبات عقد می دانند و نه تشریفات مربوط به تحقق عقد.

به عقیده مرحوم دکتر سید حسن امامی، در قانون مدنی ایران عقود تشریفاتی که بدون انجام تشریفات باطل شناخته شود وجود ندارد و لزوم ثبت معاملات راجع به املاک و هبه نامه و صلح نامه و شرکت نامه برای اثبات ان در نزد مقالات صالحه است، نه انکه بدون ثبت معامله صحیح شناخته نشود.

در خصوص صحت فروش اموال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی دلایلی چند ابراز شده است که در ذیل به ان می پردازیم:

١- اصل صحت:

مطابق این اصل هر معامله ای که بوسیله طرفین انشاء می شود، باید صحیح تلقی گردد مگر اینکه خلاف ان اثبات شود. اصل مزبور که در ماده ٢٢٣ ق.م امده است و مبنای رواج ثبات بخشیدن به معاملات می باشد، هرگز نمی توان چشم پوشید مگر اینکه دلیل قانونی در تضاد با ان قرار گیرد. اثبات خلاف این اصل یعنی اثبات بی اعتباری یک معامله، با دو جهت ارتباط پیدا می کند:

جهت موضوعی

جهت حکمی و قانونی

در جهت موضوعی باید وضعیت عینی معامله انشاء شده، اثبات شود و جهت حکمی لازم است، نصّ قانونی، بطلان و عدم صحت معامله دارای وضعیت مذکور را اعلام کرده باشد. در مورد فروش مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی، فرض این است که جهت موضوعی که همان انشای معامله بدون تنظیم سند رسمی باشد، محرز است ولی از جهت حکمی، حکم به بطلان ان باید مستند به وجود نصّ قانونی بر بطلان اینگونه قرارداد باشد، که با بررسی مقررات موضوعه، معلوم می شود. چنین نصی وجود ندارد. بلکه از برخی مقررات قانونی، صحت و اعتبار ان استنباط می گردد.

٢- در هیچیک از مقررات مربوطه بطلان و بی اعتباری فروش مال غیر منقول با سند عادی اعلام نشده است. ماده ۴٨ ق.ث هرگز دلالت بر بطلان بیع مال غیر منقول ندارد و منحصرا سند ثبت نشده ای را که باید به ثبت برسد، غیر قابل پذیرش در ادارات و محاکم اعلام کرده است.

اقای دکتر شهیدی ماده فوق را چنین تفسیر و تبیین می کنند که: ... انچه در این ماده مورد توجه قانون گذار قرار گرفته است، سند معامله است، نه خود معامله و نسبت به وضعیت مسند یعنی خود معامله، حکمی مقرر نگردیده است، و بسنده کردن قانون گذار به اعلام غیر قابل قبول بودن سند در ادارات و محاکم و اعراض از بکار بردن اصطلاح حقوقی « بطلان معامله » با این که در مقام بیان اثار ثبت نشدن سند مزبور بوده است، قرینه ای قول بر صحت قرارداد مربوط به عین مال غیر منقول می باشد. در اصطلاح حقوقی و در زمینه تحلیلی نمی توان غیر قابل قبول بودن سند معامله را مرادف با بطلان ان معامله دانست. اگر منظور قانون گذار باطل معرفی کردن بیع مال غیر منقول بوده، باید همین اصطلاح روشن « باطل » را نسبت به معامله مذکور بکار می برد که اعراض از این اصطلاح، بوسیله قانون گذار با فرض باطل بودن عقد قابل توجیه نمی باشد.

در برخی از سیستم های حقوقی کشورهای اروپایی، برخلاف حقوق ایران، صریحا معامله مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی، غیر معتبر اعلام شده است. به عنوان مثال قانون مدنی سوئیس در ماده ٢١۶ ، فروش مال غیر منقول بدمن تنظیم سند رسمی را غیر معتبر می داند. بنابراین منظور از غیر قابل پذیرش بودن سند ثبت نشده در محاکم و مراجع قضایی مندرج در ماده ۴٨ ق.ث ، این است که نمی توان به صرف ارائه سند مذکور در نزد این مراجع، انتقال مالکیت مال غیر منقول را به خریدار اثبات کرد. مثلا نمی توان ملک مزبور را به عنوان وثیقه مورد قرار بازپرس، معرفی کرد. اما این وضعیت سبب نمی شود که دارنده سند ثبت نشده نتواند با استناد به ان از دادگاه، درخواست رسیدگی به وقوع مفاد ان سند و اعلام اعتبار مندرجات ان را به عمل آورد، پس مقصود این بوده است که محاکم و مراجع قضایی مانند ادارات، در دعاوی که موضوع و خواسته ان رسیدگی به اعتبار مفاد و مندرجات سند ثبت نشده نمی باشد، محاکم در مقام رسیدگی به ان نیستند، نمی توانند سند ثبت نشده را بپذیرند و مفاد ان را صحیح و معتبر تلقی کنند. یک سند رسمی معامله غیر منقول از ان جهت به محض ارائه، وقوع معامله غیر منقول و مالکیت خریدار را اثبات می کند که مسئول دفتر اسناد رسمی، هویت متعاملین ( ماده ۵٠ ق.ث ) و اجتماع و شرایط صحت و اعتبار معامله نظیر اهلیت طرفین ( ماده ۵٧ ق.ث ) و معلوم معین بودن مورد عقد هرچند بر اساس اقرار طرفین و نیز مخالفت نداشتن با قوانین ( ماده ۶٠ ق.ث ) را احراز می کند، اما یک سند عادی مربوط به فروش مال غیر منقول که توسط طرفین متعاملین بدون دخالت یک مرجع رسمی تنظیم می شود، دادگاه با رسیدگی قضایی، وجود یا عدم شرایط مذکور و بالاخره اعتبار یا عدم ان را معلوم می کند. به این ترتیب نویسندگان قانون ثبت صرفا به سند ثبت نشده معامله غیر متقول توجه نموده و هدف ایشان محدود کردن دلیل و اثار سند عادی بوده نه سلب اعتبار از معامله مال غیر منقول مندرج در ان.

٣- ماده ٢٢ قانون ثبت مقرر می دارد: دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده و یا کسی که ملک مزبور به او منتقل گردیده و انتقال ان در دفتر املاک به ثبت رسیده مالک خواهد شناخت. این ماده هرگز دلالت بر بطلان معامله ای که در دفتر املاک به ثبت نرسیده ندارد. زیرا همانطور که در مورد ماده ۴٨ بیان شد، منظور این است که صرف ارائه یک سند عادی بر وقوع معامله نمی تواند در ادارات دولتی ثبت مالکیت خریدار مذکور در سند عادی باشد، و مادام که این معامله و انتثال در دفتر املاک ثبت نشده است، منحصرا شخصی که ملک به نام او در دفتر املاک ثبت شده است مالک شناخته می شود، اما این امر دلالت بر این ندارد که با احراز وقوع معامله از نظر قضایی نتوان در دفتر املاک ملک مورد معامله را از نام فروشنده به نام خریدار، انتقال داد. مضافا به اینکه، عبارت:

« ... کسی که ملک مزبور به او منتقل گردیده و این انتقال نیز در دفتر به ثبت رسیده ... که ثبت انتقال ملک »

را پس از

« انتقال ملک »

ترسیم کرده است یعنی انتقال مالکیت صورت گرفته است ولی این انتقال در دفتر املاک ثبت نشده است؛ لذا منطوق ماده فوق روشنی دلالت بر انتقال قانونی پیش از ثبت این انتقال در دفتر املاک می باشد.

۴- نحوه تنظیم عبارات ماده ٧٢ و ماده ٩٣ ق.ث تلویحا حکایت از اعتبار محدود سند عادی حاکی از وقوع معامله نسبت به اموال غیر منقول دارد. ماده ٧٢ قانون ثبت می گوید:

« کلیه معاملات راجع به اموال غیر منقوله که بر طبق مقررات راجعه به ثبت املاک ثبت شده است نسبت به طرفین معامله و قائم مقام قانونی انها و اشخاص ثالث دارای اعتبار کامل و رسمیت خواهد بود ... »

در این ماده قید « کامل » برای اعتبار معاملات ثبت شده اموال غیر منقول ذکر گردیده است و اعتبار معامله نسبت به اشخاص ثالث نیز مورد توجه قرار گرفته است و این نوعی مفهوم مخالف وصف را دایر بر این که معامله ثبت نشده ی مال غیر منقول دارای اعتباری غیر کامل می باشد، القاء می کند. زیرا در غیر این صورت قید « کامل » زاید خواهد بود و نمی توان عمل لغو و بیهوده را به قانون گذار نسبت داد.

همچنین در ماده ٩٣ ق.ث آمده است:

« کلیه اسناد رسمی راجع به معاملات املاک ثبت شده مستقلا و بدون مراجعه به محاکم لازم الاجراست »

کلمه « مستقلا » و عبارت « بدون مراجعه به محاکم لازم الاجراست » ، مفهوم مخالفی را مبنی بر اینکه اسناد عادی مربوط به معاملات املاک ثبت نشده به طور غیر مستقل و به کمک رای قضایی، می تواند لازم الاجرا شود، به ذهن تداعی می کند.

۵- اطلاق ماده ١٢٩١ ق.م نیز دلالت بر این دارد که سند عادی مربوط به معامله مال غیر منقول در صورتی که طرفی که سند علیه او اقامه شده است صدور ان را از منتسب البه تصدیق کند یا اعتبار سند عادی مزبور در دادگاه ثابت شود، از اعتبار سند رسمی برخوردار می گردد. شناختن اعتبار برای سند عادی در دو مورد مذکور بالا، به معنی معتبر شناختن مندرجات ان و از جمله معامله دارای شرایط قانونی مندرج در ان است.

علاوه بر نظر برخی اساتید و نویسندگان حقوقی پیرامون اعتبار واقعی راجع به فروش مال غیر منقول، بسیاری از محاکم اعتبار این نوع قراردادها را به رسمیت شناخته و دادخواست الزام به تنطیم سند رسمی را پذیرفته و مطابق قرارداد عادی خوانده ( فروشنده ) را ملزم به تنظیم سند رسمی می نمایند. از جمله شعبه ۴ دیوان عالی کشور در رای شماره ۵٩۴-٢٩/۴/٢٧ چنین اظهار نظر می کند که :

«  ... اگر خوانده اقرار به فروش ملک به خواهان در مقابل مبلغی کرده و تنظیم قباله رسمی را موکول به صدور تصدیق انحصار وراثت دانسته باشد، استدلال دادگاه بر بی حقی خواهان ( از نظر عدم تنظیم سند رسمی ) صحیح نخواهد بود »

همچنین شعبه ٢١ دیوان عالی کشور در رای شماره ٩۵/٢١-١۵/٢/٧٢ می گوید:

« ... با توجه به مندرجات در قرارداد از قبیل فروشنده، خریدار، مبیع، بهاء مبیع و سیاق عبارات استنباط شده از ان است که منظور و قصد طرفین بیع به مفهوم مصطلح در ماده ٣٣٨ ق.م بوده است »،

حال، با توجه به بیان نظرات و دیدگاه های حقوق دانان و امعان نظر نسبت به استدلال مذکور در فوق، به نظر می رسد فروش اموال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی معتبر و صحیح بوده و لذا تشریفات مربوط به سند رسمی از حیث اقبات وقوع معامله و سندیت داشتن ان در نزد مراجع و ادارات دولتی می باشد نه اینکه بیع با تنظیم سند محقق شود. در خصوص قراردادهای پیش فروش اپارتمان نیز بایستی بگوییم که تنظیم قرارداد عادی پیش فروش کافی برای انتقال و تحقق بیع خواهد بود و تنظیم سند رسمی معمولا پس از ساخت و تحویل اپارتمان به خریدار و نیز پس از طی تشریفات قانونی و تهیه مقدمات از جمله تفکیک اپارتمان و پلاک ثبتی ان، اخذ پایان کار و مفاصا حساب مالیاتی و ... صورت خواهد گرفت.

 

 

+ نوشته شده در  سه شنبه سی ام فروردین 1390ساعت 11:16 قبل از ظهر  توسط سیدانیال بنی هاشمی خالدی | 
 
صفحه نخست
پروفایل مدیر وبلاگ
پست الکترونیک
آرشیو وبلاگ
عناوین مطالب وبلاگ
درباره وبلاگ

پیوندهای روزانه
links.k-english.ir
ارتباط مستقیم باحرم امام رضا(ع)
سایت طراح سامی
وبگذر(سیستم آمارگیری)
کدساعت فلش درسایت پیچک
آرشیو پیوندهای روزانه
نوشته های پیشین
هفته دوم شهریور 1392
هفته دوم خرداد 1391
هفته چهارم تیر 1390
هفته چهارم فروردین 1390
هفته دوم فروردین 1390
هفته سوم اسفند 1389
هفته دوم دی 1389
هفته اوّل دی 1389
هفته دوم آذر 1389
هفته اوّل آبان 1389
هفته دوم مهر 1389
هفته چهارم شهریور 1389
هفته دوم مرداد 1389
هفته اوّل مرداد 1389
هفته چهارم تیر 1389
هفته سوم تیر 1389
هفته دوم خرداد 1389
هفته سوم اردیبهشت 1389
هفته اوّل اردیبهشت 1389
هفته دوم فروردین 1389
هفته اوّل اسفند 1388
هفته چهارم آذر 1388
هفته دوم آبان 1388
هفته دوم مهر 1388
هفته دوم شهریور 1388
هفته سوم تیر 1388
آرشیو موضوعی
حقوق مدنی3(قسمت اول_دوم_سوم_چهارم)
حقوق جزای عمومی 1
مقدمه علم حقوق
قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران
اموال حقوق مدنی1
پیوندها
منابع کنکورسراسری ارشدحقوق
مطالب حقوقی
پرتال دادگستری کل کشور
کانون وکلای دادگستری مرکز
منابع کنکورسراسری ارشدحقوق
گروه تیریبون آزاد
بزرگترین مرجع دانلود
موسسه آموزش عالی آزادچتردانش
موسسه آموزش عالی اکسین
مرکز اطلاع رسانی سنجش تکمیلی
وبلاگ مقالات حقوقی
موسسه دوراندیشان
بانک مقالات حقوقی
وبلاگ تخصصی حقوق ایران
تبادل لینک
 

 RSS

POWERED BY
BLOGFA.COM


انواع کد های جدید جاوا تغییر شکل موس